가집행의 선고는 상소심에서 그 가집행 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의 선고에 의하여 그 한도에서 당연히 효력을 잃으며 집행력도 소멸합니다(민소 215조 1항).

그러나 상소심 판결에 의하여 가집행의 효력이 소멸하기에 앞서 이미 집행절차가 완료된 경우에는 집행처분을 취소할 여지가 없으므로 이미 이루어진 집행처분의 효력은 아무런 영향을 받지 아니합니다(대결 1961. 2. 4. 4293민항409).

따라서 ‘그 소송의 당사자간에는 손해배상의 문제가 발생’하게 됩니다.

이 경우 피고(상소심에서 이긴 사람)는 그 손해배상청구에 관하여 독립하여 별도 소송을 제기할 수도 있으나 그 상소심의 소송절차를 이용하여 본안판결을 변경하는 판결 중에서 손해배상을 명하는 재판을 하여줄 것을 신청할 수 있습니다(민소 215조 2항).

이 신청은 본안판결을 하여야 할 소송절차에서 병합되는 것이므로 소의 객관적 병합의 한 형태입니다. 또 피고가 원고에 대하여 제기하는 소이므로 반소의 성질을 가지고 있습니다.